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及至1978年改革开放以后，才转向政治现实主义，并在经济领域率先实现了从强国家主义向弱国家主义的转型，而这使得富强的含义及其在宪法中的地位都发生了根本性的变化，富强成为以物质文明为内涵的首要国家任务目标。

[54]如果认为地方政府不能拒绝适用违宪法规命令时，则地方政府一方面必须继续执行违宪法规，另一方面也可以再本于地方自治权精神，对于遭受违宪法规侵害之居民，给予相同金额之损失补偿，以实质上回复符合宪法秩序之原状。4.违宪情况并不显著的法律（例如，因事实状态的改变、宪法解释见解的重大转变所造成的违宪情况），假使宣告其无效将造成法律真空的状态时，联邦宪法法院亦常选择「单纯违宪宣告」的方式[27]。

在进行是否限期失效之宣告时，通常应当衡量违宪法律立即失效所生不利益，是否超过限期失效而在重新立法前之过渡期间仍继续适用所生不利益，进行比较[28]。立法者有义务重新规定所得税法第4条第5项第一句第6 b款，并溯及既往自2007.1.1起生效，以排除违宪状态。该裁判提出新的宪法解释观点，并考虑财政负担冲击，因此作出下述法规违宪限期失效之裁判，其裁判主文意旨如下： 1.由于所得税法第10条第1项第2款连结第10条第3项规定关于特别支出扣除之规定，并未充分涵盖对于为保障纳税义务人及其家庭之疾病与照护给付之必要范围内，所投保疾病及照护之私人保险费用支出，因此抵触基本法第1条第1项连结第20条第1项、第3条第1项以及第6条第1项规定。」第172条规定：「命令与宪法或法律抵触者无效。司法院所拟宪法诉讼法草案第33条第1项即规定：「法律或命令与宪法抵触而应立即失效者，于宪法法庭判决前已系属于各级法院之案件，应依宪法法庭判决意旨为裁判。

在此应针对各个税目以及各个课税年期加以分别观察。又为避免权利保护产生漏洞，必要时，也可以由行政机关或立法机关透过溯及生效之立法（例如由行政机关溯及既往废止被宣告违宪之行政命令，以资救济）[15]，重新建构符合宪法秩序之法律状态，并对于过去违宪法规所造成侵害人权之违宪状态，加以排除。其中，第2条规定：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第1款规定的情节严重：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。

[22] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。一时间，转发500次可定罪这样的字眼迅速占据了各大报纸的头条。但是此种保护也并非没有条件，那就是必须达到情节严重的程度。[12] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2002年版，第220页。

（三）必要性原则 必要性原则要求在多种可能的手段中，选择最温和、对基本权利限制最小的手段，又称为最小侵害原则。[21]而这一手段也因此变成对公民言论自由这一宪法权利的践踏，因此，其对言论自由的造成的限制其实已经远远超过了该手段所要追求的目标，所以该手段也不符合狭义比例原则的要求。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。《宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。因此，该解释无论从形式上亦或是实质上均属违宪。  二、基本权利的限制 对诽谤罪的解释不仅是刑法规范体系的问题，也是宪法上的基本权利问题。

主观要件即必须是出于故意。另一方面，从实质内容上来看，以数字来界定入罪标准的手段不具有合理性，其限制转发、浏览次数的手段与保护他人名誉权的目的之间不符合比例原则，对言论自由产生了消极影响，而且其将转发超500次界定为情节严重已经超出了法律解释的界限，是对法律的补充，违反了宪法所规定的权力框架。2.法律续造 法律续造与法律解释实质上是同一思考过程的不同阶段，当某一个解释超越了字义所包含的的范围，那么就应当认为该解释已经跳脱出解释的领域，进入下一环节的续造了。照此理论，言论自由当然的排除了对他人的诽谤行为，因此，对这些行为的国家干预不被认为是对基本权利的限制而免受合宪性的审查。

客观要件是必须有捏造并散布的行为，并且该行为必须达到情节严重才构成犯罪。即便限制基本权利的手段能够实现所要追求的目的，但如果还存在其他相同有效而且对基本权利的限制更小的手段，则该手段则无法通过必要性原则的检视。

来源：《华东政法大学学报》2014年第4期，第154-160页。通过对整个比例原则的分析，我们可以得出这样的结论：将限制、转发浏览次数作为情节严重的情形之一，是为了明确入罪标准，更好的维护网络秩序、保障公民的名誉权，而且该手段也确实能够促成该目的的实现，然而该手段并非唯一，尚存在能够实现同等目的的手段，其因此不符合必要性原则，此外，不能证明其所保护的利益大于对言论自由造成的消极影响，因此，该手段是违宪的。

所谓目的正当性，是指国家对基本权利的限制必须是为了追求正当的目的。网络技术的迅猛发展使得一条信息在发布出去之后极其短暂的时间之内就可以传播到世界的每一个角落，倘若是诽谤信息，其对他人名誉权的损害的迅速性和严重程度更是原先立法者所难以想象的，这样的后果显然与保护他人名誉权的法律思想背道而驰。相比之下，外部理论说 在讨论基本权利构成的时候,不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容,不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩,而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。必须首先对其进行解释方得适用。显然，在立法者看来，当达到情节严重这样的程度时，仅规定民事责任是不足以对公民的名誉权提供充足的保护的，因此只有使用刑罚这种更加严酷的手段才能实现立法目的。然而，尽管宪法赋予了全国人大及其常委会监督宪法实施的职权，但是30多年来，这项职权却一直处于睡眠状态而且并无醒来的迹象。

若其可通过比例原则的检验，即为合宪。因此需要进一步追问：要将（在公布法律时尚未被认识的）新的案件事实涵射于法律之下前，必须审查，字义上包含新事实的法律规定，依其基本的法律思想是否确可适用于此。

[3] 张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期。[4] 法治斌、董保城：《宪法新论》，元照出版公司2004年版，第177-178页。

[9]对基本权利的合宪性审查的实践中，大致形成了以德国的比例原则为代表的一元审查标准和美国的双重基准为代表的多元审查标准。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。

这一原则最早适用于行政法领域。即无论是个人亦或是公权力机关，都有义务贯彻宪法的精神。第4项规定：全国人大常委会有权解释法律。《宪法》第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

[17] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第250页。[14] Far Benn ion MA（Oxon）.Statutory Interpretation: a Code, Butter worths,2002.page 15.转引自伍劲松：《行政法上不确定法律概念之解释》，载《广东行政学院学报》，2010年第22卷第3期。

鉴于刑法的法定最低追诉期限是五年，所以这里规定为五年之内再犯是可以理解的。从刑法的法律体系来看，第（2）和第（3）项是可以解释的通的。

在这个问题上，存在着基本权利的内部理论说和外部理论说。[12]解释法律，必先了解法律究竟意欲何为，以此为出发点解释法律，始能得其要领。

依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确。同时，第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。[9] 林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第244页。[10]但适用最为广泛,也最具指导意义的则是比例原则。

回到刑法所规定的诽谤罪本身，诽谤罪的客体是他人的人格尊严和名誉。  尹培培，浙江大学光华法学院博士研究生。

因此言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论之上的若干限制，尤其当言论自由与其他权利或者利益相冲突的时候。狭义比例原则要求手段所追求的目标（某种公益的实现或增进）大于对基本权利造成的损害或者不利益。

[23] 周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。[14] 情节严重毫无疑问系属于不确定法律概念的范畴，其内涵和外延均属模糊状态。